CONTRIBUTION – « Il n’y a point encore de liberté (…) si la puissance de juger n’est point séparée de la puissance législative et de l’exécutive », Montesquieu, L’Esprit des lois (1748).

La Justice est-elle le parent pauvre de la République ?

Entendue comme une garantie exorbitante d’indépendance du juge, celle-ci serait en l’état du droit positif une carapace qui s’effrite par des affectations- sanctions systémiques. Les magistrats sont les gardiens des libertés et des droits définis par les lois, ils sont les derniers remparts contre l’illégalité et l’injustice des justiciables.

L’inamovibilité est consacrée par l’article 90 de la Constitution sénégalaise de 2001. Elle résulte encore de l’article 5 de la Loi organique n°92-27 du 30 Mai 1992 relative aux garanties statutaires qui mettent les magistrats à l’abri des pressions ou menaces qui pourraient peser sur leur faculté de juger ;

Il existe deux catégories de magistrats :

Les magistrats du siège communément appelés les juges qui sont chargés de dire le droit en rendant des décisions de justice ;

Les magistrats du parquet communément appelés les procureurs qui ont pour fonction de requérir l’application de la loi. Ils sont chargés de mettre en application la politique pénale définit par les pouvoirs publics. C’est pourquoi, ils sont soumis à la hiérarchie (voir article 6 du statut) contrairement aux juges qui ne sont soumis qu’à l’autorité de la loi dans l’exercice de leurs fonctions (voir article 90 de la Constitution).

De nos jours, dans la pratique, l’inamovibilité des magistrats du siège est dévoyée, malmenée vertement aux recours par la chandellerie (à l’INTERIM (art 68.2 du statut) ou NÉCESSITÉ DU SERVICE) perçus comme une restriction aux allures d’une épée Damoclès qui plane sur la tête du magistrat fidèle à son serment prévu à l’article 8 du statut.

Pourtant c’est la même Constitution qui garantit l’immunité du Président de la République, les membres du gouvernement et les députés dans l’exercice de leurs fonctions, qui prévoit aussi la protection du juge.

Pour se protéger contre les affectations qui violeraient les dispositions de l’article 5 du statut, la Loi offre aux juges le droit d’introduire un Recours pour Excès de Pouvoir devant la Chambre administrative de la Cour Supreme contre toute décision individuelle courroucée ou querellée prise par la chancellerie ou le CSM.

En effet, je partage avec vous une décision de justice déjà rendue par le défunt Conseil d’Etat sur la problématique de l’inamovibilité des magistrats. NO COMMENT !!!

 « Conseil d’Etat : 2ème section, arrêt n °2110 1 du 13 septembre 2001 :

AFFAIRES : Les magistrats Mbacké Fall et Cheikh Ndiaye C/ Etat du Sénégal Vu les requêtes reçues au Secrétariat du Conseil d’Etat/es 15 septembre 2000 et 14 février 2001, par lesquelles, Maitre Boubacar WADE, Avocat à la Cour agissant au nom et pour le compte des sieurs Mbacké FALL et Cheikh NDIAYE, a saisi le Conseil d’Etat aux fins d’obtenir l’annulation des décrets n° 2000/623 du 21 juillet 2000 et n° 2000/611 en date du 21 juillet 2000 portant, d’une part, nomination du sieur FALL en qualité de Procureur de la République par intérim près le Tribunal régional de Kolda et, d’autre part, détachement du sieur NDIAYE auprès du Ministère de l’Enseignement supérieur;

Vu la loi organique n° 96-30 du 21 octobre 1996 sur le Conseil d’Etat ;

Vu les autres pièces produites et versées au dossier ;

Oui, Monsieur Oumar GAYE, Conseiller référendaire, en son rapport ;

Oui, Monsieur Mamadou SY, Commissaire du droit, en ses conclusions ;

Le Conseil d’Etat, Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur la jonction Considérant que les deux requêtes tendent à l’annulation de décrets pris par le Président de la République et soulèvent des moyens tirés de la violation du statut des Magistrats ;

Qu’il convient, pour une bonne administration de la justice d’ordonner leur jonction pour y être statué par une seule et même décision ;

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 5 du statut des magistrats et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens.

Considérant que les requérants soutiennent que les décisions attaquées encourent l’annulation, en ce que, d’une part, le sieur FALL a été nommé Procureur de la République par intérim près le Tribunal régional de Kolda sur le fondement des nécessités de service pour une période de trois ans, et, d’autre part, le sieur NDIAYE détaché auprès du Ministère de l’Enseignement supérieur sans leur consentement préalable ;

Considérant que s’il est indéniable que l’indépendance fonctionnelle du magistrat du siège est, pour une large part, une affaire de conscience et de caractère, il n’en importe pas moins que celle-ci soit confortée par l’édiction de principes ou de dispositions statutaires dont le respect doit être impérativement assuré ;

Considérant qu’en la matière, l’article 80 ter de la Constitution (en ses termes et teneur arrêtés par la loi constitutionnelle n° 99-02 du 29 janvier 1999), en prescrivant que « les magistrats du siège sont inamovibles » érige l’inamovibilité du magistrat du siège en un principe constitutionnel ;

Considérant que pour l’application des stipulations constitutionnelles précitées, la loi organique n° 92-27 du 30 mai 1992 portant statut des magistrats précise que « les magistrats du siège ne peuvent recevoir une affectation nouvelle, même par voie d’avancement, sans leur consentement préalable »

Considérant que la seule limite à une telle garantie statuaire, si l’on excepte le cas d’une mesure administrative subséquente à une procédure disciplinaire régulièrement mise en œuvre, réside dans une mutation ou affectation d’office, limitée dans le temps et en tout état de cause dûment justifiée par les nécessités du service, et décidée conformément aux formalités et conditions requises par l’article 5 al. 2 de la loi organique n° 6227 du 30 mai 1992 portant statut des magistrats, dont notamment « l’avis conforme et motivé du Conseil supérieur de la magistrature » ;

Considérant qu’il ressort de l’examen des dossiers litigieux que, d’une part, les requérants n’ont nullement été mis, à défaut de la consultation requise, en situation, soit de marquer leur consentement préalable, soit, de signifier leur désaccord sur l’affectation envisagée à leur sujet, et que, d’autre part, il est constant que l’avis daté du 03 juillet 2000 émis à cet égard par le Conseil supérieur de la magistrature ne comporte en ses termes et teneurs aucun élément d’appréciation de nature à établir une quelconque nécessité de servie et à motiver le déplacement d’office des requérants;

Qu’ainsi, une garantie fondamentale destinée à assurer la protection du magistrat du siège n’a pas été respectée ; Qu’il suit de là que les requérants sont fondés à soutenir que les décrets attaqués sont entachés d’illégalité.

« PAR CES MOTIFS : Annule les décrets n° 2000/623 du 21 juillet 2000 et n° 2000/611 du 21 juillet 2000 portant, d’une part nomination de Monsieur Mbacké FALL en qualité de Procureur de la République par intérim près le Tribunal régional de Kolda, et, d’autre part détachement de Monsieur Cheikh NDIAYE auprès du Ministère de l’Enseignement supérieur ;

Ordonne la restitution de l’amende consignée ; Laisse les dépenses à la charge du Trésor public ; Ainsi fait, jugé et prononcé par le Conseil d’Etat 2ème Section, statuant en matière d’excès de pouvoir, à l’audience Publique ordinaire des jour, mois et an que dessus à laquelle siégeaient : Conseil d’Etat : chambres réunies, arrêt n° 02/2002 du 18 avril 20021e Garde des Sceaux el Mbacké FALL et Cheikh NDIAYE »

Vu la requête en date du 24 octobre 2001 introduite par le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, représenté par l’Agent Judiciaire de l’Etat du Sénégal ;

Ladite requête enregistrée au Secrétariat du Conseil d’Etat, le 09 novembre 200 1 sous le N» 43/RG/2001 et tendant au rabat de l’arrêt n° 21 en date du 13 septembre 2001 par lequel le Conseil d’Etat a annulé les décrets n° 2000-623 et 2000- 6111 du21 juillet 2000, par lesquels les magistrats Mbacké FALL et Cheikh NDIA YE, ont été respectivement nommés Procureur de la République à Kolda et détaché au Ministère de l’Enseignement supérieur ;

Vu la requête du 08 novembre 2001, enregistrée au Secrétariat du Conseil d’Etat le 09 novembre 2001 sous le n° 44/RG/2001, du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice demandant le sursis à exécution de l’arrêt attaqué ; Vu l’arrêt n° 21 du 13 septembre 2001 ;

Vu l’exploit du 13 novembre 2001 de Maitre Bernard Sambou, Huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête en rabat d’arrêt à la partie adverse ;

Vu l’exploit du 13 novembre 2001 de Maitre Bemard SAMBOU, Huissier de justice, portant signification de la demande de sursis à exécution à Mbacké FALL et Cheikh NDIAYE Vu la loi organique n° 96-30 du 21 octobre 1996 sur le Conseil d’Etat notamment en ses articles 11 et 33 ;

Vu les mémoires en défense enregistrés au Secrétariat du Conseil d’Etat le 22 novembre 2001 et les autres pièces produites et versées au dossier ;

Oui Monsieur Abdoul Aziz BA, Président du Conseil d’Etat en son rapport ;

Oui Monsieur Mansour SY, Commissaire du Droit en ses conclusions ;

Le Conseil d’Etat, après en avoir délibéré conformément à la loi, en Sections réunies ;

Sur le moyen d’ordre public tiré de l’inexistence légale de la formation juridictionnelle :

Considérant que la division d’une juridiction en formations de jugement ou la création de formations supplémentaires relèvent de la loi ou du décret et non d’une simple note de service ;

Considérant qu’en l’espèce, la décision attaquée a été prise par la première et la deuxième section délibérant ensemble en application de la note de service n° 99-07 du 16 juin 1999 ;

qu’il en résulte que la décision prise se trouve entachée d’un vice de procédure d’une gravité exceptionnelle qui a affecté la solution donnée au litige ;

Sur le moyen tiré de la violation des dispositions de l’article 5 alinéa 2 de la loi organique n° 92-27 du 30 mai 1992 modifiée portant statut de la magistrature, en ce que les intéressés auraient été déplacés sans avoir été consultés pour donner ou non leur accord ;

Considérant que l’article 5 précité dispose : «que les magistrats du siège sont inamovibles. Ils ne peuvent recevoir une affectation nouvelle, même par voie d’avancement, sans leur consentement préalable. Que toutefois, lorsque les nécessités de service l’exigent, les magistrats du siège peuvent être provisoirement déplacés par l’autorité, de nomination, sur l’avis du Conseil Supérieur de la Magistrature qui indiquera la durée maximum pour laquelle le détachement est prévu » ;

Considérant que les juges concernés qui étaient intérimaires n’avaient pas pu ignorer que les mesures attaquées devaient être prises en Conseil Supérieur de la Magistrature en sa séance du 30 juin 2000 ;

Que cependant, il ne résulte pas des pièces du dossier, qu’ils aient émis des réserves ou exprimé un quelconque désaccord ;

Considérant en outre qu’il apparait que, les membres du Conseil Supérieur de la Magistrature ont été dûment consultés et qu’ils n’ont pas émis d’avis contraire ainsi que cela résulte des déclarations publiques d’un des membres de droit de ce Conseil.

Considérant par ailleurs que les décrets attaqués, pour excès de pouvoir ont expressément visé les nécessités de service, la durée du déplacement ; que dès lors, c’est à tort que la deuxième section du Conseil d’Etat motive sa décision en mentionnant que les décrets ne comportent en leurs termes et teneurs aucun élément d’appréciation de nature à établir une quelconque nécessité de service, appréciation qui relève exclusivement de l’autorité de nomination ;

Qu’en conséquence de ce qui précède toutes les conditions exigées par le deuxième alinéa de l’article 5 précité ont été dûment remplies ; d’où il suit que, la requête en rabat d’arrêt est fondée.

« PAR CES MOTIFS :

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la requête afin de sursis à exécution ;

Déclare fondée la requête introduite par le Garde des Sceaux, Ministre de la justice et tendant au rabat de l’arrêt n° 21 du 13 septembre 2001 ;

Déclare juridiquement inexistant ledit arrêt par lequel la deuxième Section du Conseil d’Etat a annulé pour excès de pouvoir les décrets n° 2000-623 et 2000-611 du 21 juillet 2000 ;

Déclare mal fondé le recours pour excès de pouvoir dirigé contre lesdits décrets, le rejette ;

Le présent arrêt sera notifié aux parties intéressées. »

« NUL N’EST CENSÉ IGNORER LA LOI »